Etimológicamente
la palabra "derecho" deriva de la voz latina "directus",
que significa "lo
derecho", "lo recto", "lo rígido". El análisis de esta
realidad nos remite, en primer lugar, a la diferencia clásica
—establecida ya
por los primeros sofistas— entre physis
y nomos, entre lo "natural"
y lo "normativo", es decir: entre aquello cuyas leyes están dadas de
tal manera que no pueden violarse ni aunque se quiera (como ocurre con
las de
la naturaleza) y aquello cuyas leyes (como ocurre con las convenciones
y las
normas jurídicas) pueden no cumplirse, siendo necesario para que se
cumplan,
primero que se enuncien explícitamente
y, después, que exista algún tipo de fuerza o de poder
coactivo que (como hace la naturaleza con sus leyes) nos
lleve
a "regirnos" por ellas y a tomarlas como "regla" del
comportamiento "correcto". Esa fuerza es la de las comunidades humanas
tal y como ésta se ejerce a través de sus instituciones. El derecho
determina
así, dentro de los límites marcados por la naturaleza de lo que puede o
no
hacerse en términos de capacidad o de poder efectivo (potentia)
—ya se lo piense en términos fácticos o técnicos—, una región
interior, delimitada por las fronteras normativas de lo que puede o no
hacerse
en términos de facultad o de poder legítimo (potestas).
Esa región o ese ámbito delimitado por las leyes potestativas
es el de la "república" o la "ciudad" —por decirlo con los
términos de los primeros filósofos—, es decir, el de aquello que
modernamente
se denomina el Estado.
En las
normas jurídicas se diferencian claramente respecto de otro tipos de
normas
como son las normas morales o las "buenas costumbres" (bonis
mores), y las normas religiosas (fas),
por su carácter esencialmente explícito
y coercitivo —teniéndose que poder pensar, además, esa coacción como
una
coacción exterior—, estando dirigidas las normas del derecho únicamente
a la
coordinación objetiva de las posibles acciones de varios sujetos con el
fin de
hacer posible su convivencia dentro de un tipo de orden propiamente
civil al
que tradicionalmente se denomina: "justo". La noción de
"justicia" se refiere, pues, al tipo de validez propia de aquello que
cae dentro del ámbito del derecho, de tal manera que, si bien la
justicia no se
podrá definir sin hacer referencia tanto a lo histórico, como a lo
ético y lo
moral (e incluso a lo religioso o a lo "sagrado"), habrá de referirse
a ello bajo su —digamos— "forma humana", bajo su forma legal y
fácticamente
posible, siendo la actividad encargada de determinar esa forma aquella
a la que
tradicionalmente se denomina: "política". Así —en palabras de
Ihering— "El derecho es la forma que reviste la garantía de las
condiciones de vida de la sociedad, fundada sobre el poder coercitivo
del
Estado".
Examinaremos
en primer lugar en qué consiste el tipo de realidad que denominamos
derecho tal
y como puede abordárselo desde un punto de vista abstracto o formal
como el
adoptado por la teoría del derecho, para pasar, en segundo lugar, a
examinar
brevemente las distintas contribuciones hechas por la filosofía a
través del
estudio de las distintas concepciones posibles de la justicia a la
fundamentación de aquel, tal como éstas se recogen en la filosofía del
derecho.
Examinaremos, por último las ideas de algunos autores más relevantes en
el
debate actual acerca de la consistencia y el fundamento de una sociedad
justa.
El derecho objetivo
se refiere al conjunto
reglas que rigen la actividad humana en la sociedad cuya inobservancia
está
sancionada mediante una norma jurídica. Se identifica, normalmente, con
el
ordenamiento jurídico concreto vigente en una comunidad política
determinada, incluyendo
no sólo a las propias leyes, sino también a la disposición de las
mismas y a su
jerarquización dentro de un único corpus legal (ius),
constituyendo así un sistema jurídico (objeto de estudio de
la teoría del derecho alemana).
Lo que
define a una norma jurídica es, principalmente, su carácter coercitivo. Se
trata de una regla de conducta exigible
en la convivencia social y con trascendencia en un texto legal en el
que
aparecen explícitamente recogidas tanto aquellas como las consecuencias
que se
derivan de su incumplimiento.
Otro
rasgo propio de la norma jurídica es su carácter contingente, su
posibilidad
de ser incumplida pero también de ser cumplida —no hace falta dictar
leyes
acerca de lo necesario ni pueden dictarse mandando lo imposible—.
Por
último, una norma jurídica ha de estar referida a un deber ser, es
decir,
tanto su carácter coercitivo como su contingencia se han de pensar como
medios
de hacer la acción humana individual compatible con aquello que la
comunidad
política ha considerado como "lo mejor y lo más justo" —por decirlo
con la fórmula platónica—, es decir, con aquel orden que se considera
un deber
de la comunidad civil —y por lo tanto también de sus ciudadanos—
producir o
conservar, de tal manera que —como señalaba Hart— las leyes no se
identifican
con la mera coacción ni con la imposición arbitraria de una opinión
mayoritaria, sino que se caracterizan por tener al menos la pretensión
de poder
justificarse mediante razones, de poder presentarse como disposiciones
eficaces
de cara a la mejora de las condiciones de vida de todos aquellos a
quienes se
les imponen (incluso aun cuando no contribuyan de igual manera, o en
igual
grado a la de todo ellos).
Como
resultado de estos rasgos esenciales propios de la norma jurídica,
ésta,
considerada en su estructura lógica, consta de dos elementos:
La previsión,
donde se describen los hechos
clasificados, y el efecto jurídico,
donde se contiene la disposición correlativa en que se especifica la
consecuencia (jurídicamente sancionada) de los hechos en cuestión.
Cualquier
norma jurídica puede reducirse a esa estructura que es la que hace
posible su
funcionamiento coercitivo ya que permite la determinación, a partir de
criterios externos basados en la conducta efectiva del ciudadano, de la
imputabilidad —tal y como lo hacen los tribunales—. En efecto, es esta
estructura la que permite que mediante un procedimiento estrictamente
reglado
pueda pasarse de la demostración de la quaestio
facti —presentándose las pruebas de que ciertos hechos han
tenido lugar— a
la de la quaestio iuris —haciéndose
ver tales hechos como casos de una determinada conducta sancionada por
una ley
concreta— que es lo que, en términos legales se denomina un "juicio",
del que se sigue una "sentencia". Sin embargo esa sentencia nunca se
concibe como una mera aplicación mecánica o literal de la ley. Como
señalaba
Kelsen, a diferencia del mero "mandato" (que tendría la misma
estructura lógica) a la norma jurídica le subyace una pretensión de obligatoriedad objetiva —aquella que
remite, como decíamos, a un deber ser—
y no sólo la conciencia por parte de quien recibe un mandato de que si
no lo
cumple corre el riesgo de un probable castigo.
Escuelas
de teoría del derecho como la positivista (por ejemplo el positivismo
radical
del propio Kelsen), o como el realismo sociologista o pragmatista
americano
inciden especialmente en los aspectos objetivos o positivos del derecho
como
los fundamentales a la hora de estudiar este fenómeno, mientras que
otras
escuelas de vocación más iusnaturalista o contractualista ponen en
acento —como
en seguida veremos— en aspectos más subjetivos que permiten poner
límite a
posibles excesos de aquel.
El Derecho es el conjunto de normas legales que tienen vigencia en una determinada sociedad. Para que exista el Derecho tiene que haber un Estado que lo cree, lo aplique y lo imponga. El Estado es una organización de poder cuya principal finalidad es hacer respetar el Derecho. A este objetivo se enderezan los diversos órganos del Estado: los tribunales, que deben aplicar el Derecho en casos concretos; los cuerpos de policía y similares, que han de imponer el cumplimiento del Derecho, etc. De esta forma, el Estado aparece como «juez, gendarme y legislador». Aunque el Estado ocupa el lugar central dentro del engranaje jurídico puede —y, a menudo, así lo hace— delegar algunas de sus funciones en órganos de poder inferiores.
Uno de los principales fines del Derecho es la consecución de la paz. Este fin del Derecho fue puesto de relieve especialmente por el filósofo británico Thomas Hobbes en el siglo XVII. Hobbes sostenía la tesis de que «sin estado civil los hombres vivirían en una continua guerra de todos contra todos». Por «estado civil» entendía una sociedad organizada, con un Derecho y un poder que garantizase su cumplimiento. En su doctrina, el estado civil se opone al estado de naturaleza, en el que el hombre vive sin formar sociedad y sin normas jurídicas.
La teoría de Hobbes se puede resumir en las siguientes proposiciones. El hombre es un ser lleno de necesidades. Aquello que puede saciar una necesidad humana recibe el nombre de bien. Un hombre para ser feliz precisa de un número infinito de bienes por la sencilla razón de que no hemos terminado de satisfacer una necesidad cuando ya ha surgido otra en nosotros. Sin embargo, los bienes son limitados. Como consecuencia, los hombres, que en un principio viven solitarios, sin formar sociedad, se encuentran en un permanente estado de guerra de todos contra todos (bellum omnium contra omnes), pues se arrebatan mutuamente los bienes de que disponen y hasta la vida, que es la condición de gozar de algún bien. Un estado de guerra permanente no es deseable en absoluto, pues, mientras dura este estado, el hombre se ve dominado por un gran mal: el miedo. Para evitar el miedo, los hombres deben unirse, abandonar su vida solitaria y constituir una sociedad. Por tanto, la sociedad es el fruto de un acuerdo racional; dicho de otra manera, de un contrato social. En el contrato social, como en todo contrato, cada parte contratante da para recibir. En el pacto social cada individuo renuncia al robo, el asesinato, al engaño para apoderarse de los bienes de los otros recibe a cambio de esta renuncia, la seguridad de que el tampoco va a recibir un trato semejante. En opinión de Hobbes, por consiguiente, el Estado nace con la única finalidad de traer la paz, y el instrumento que utilizara será el Derecho.
En la época de las monarquías absolutas, los juristas comenzaron a señalar otra finalidad del Derecho hoy ampliamente reconocida: la seguridad jurídica. El Derecho no sólo han de procurar que un hombre no reciba mal de otro hombre (que haya paz), sino que un individuo no reciba daño tampoco de la posible arbitrariedad del poder estatal.
El Derecho, para cumplir la finalidad de la seguridad jurídica, ha de observar los siguientes requisitos:
a) Las leyes han de ser públicas.
h) Las leyes no se pueden aplicar retroactivamente.
c) Todos los hombres son iguales ante la ley.
Una tercera finalidad del Derecho, tradicionalmente reconocida, es la justicia. Mas esto merece una consideración más detenida, que dejaremos para un poco más adelante.
Se conoce como fuente del Derecho la causa inmediata de la norma jurídica. La principal fuente del Derecho es la ley promulgada por el Estado. Si la ley la han dictado los órganos legislativos se llama ley material. Además de los cuerpos legislativos, otros órganos tienen potestad para promulgar leyes, se trata entonces de leyes materiales. Los decretos, los decretos-ley, etc. son ejemplos de ley material.
Junto a la ley se suelen reconocer otras dos fuentes del Derecho: la costumbre y la jurisprudencia, esto es, las sentencias del Tribunal Supremo de un Estado sobre ciertos casos controvertidos.
Según su origen, el Derecho puede ser estatal o canónico. El Derecho estatal tiene su origen en la sociedad civil; el canónico, en la sociedad eclesiástica. Algunos autores añaden una tercera clase de Derecho, el Derecho internacional, que es el dictado por los organismos supranacionales. Ya vimos que sólo traslaticiamente se puede hablar de Derecho internacional.
El Derecho estatal, atendiendo a la materia de que trate, se divide, entre otras en las siguientes clases:
1. Derecho público. Es el Derecho que trata de la organización del Estado, ya sea como agente ya sea como paciente. En el Derecho público podemos distinguir varias ramas:
1.1. El Derecho constitucional o Derecho político, que regula la organización general del Estado.
1.2. El Derecho administrativo, que ordena la actividad de la Administración publica (esto es, el conjunto de órganos y actividades encargadas de velar por el cumplimiento de las leyes, así como de la conservación y fomento de los bienes públicos).
1.3. El Derecho penal, que está encargado de regular las penas que se deben imponer a los que infringen las leyes.
1.4. El Derecho procesal, que ordena la organización y funcionamiento de los tribunales y demás órganos judiciales.
1.5. El Derecho del trabajo, al que se le encomienda la supervisión de las relaciones laborales de los que trabajan por cuenta ajena.
1.6. El Derecho fiscal, que establece las normas de tributación.
2. El Derecho privado regula las relaciones de los particulares entre si. Si el listado entra en el Derecho privado es únicamente como un particular más. Id Derecho privado se suele dividir en dos ramas:
2.1. El Derecho civil, que regula las relaciones de los individuos entre si. Entran dentro del Derecho civil cuestiones tales como las leyes matrimoniales, la patria potestad, etc.
2.2. El Derecho mercantil, encargado de regular la actividad comercial de los particulares.
La distinción entre Derecho público y Derecho privado no es tajante. En numerosas ocasiones se entremezclan. Así, por ejemplo, la familia entra dentro de ambos Derechos o el Derecho administrativo tiene como principal función defender a los particulares de las posibles arbitrariedades de la Administración pública.
|
|
|
|
Derecho público |
Derecho penal Derecho procesal Derecho del trabajo Derecho fiscal Derecho penitenciario |
Derecho estatal |
|
|
|
|
|
|
Derecho privado |
Derecho civil Derecho mercantil |
García Norro, Juan José y García-Baró,
Miguel. Filosofía ,
Alhambra, Madrid, 1984
Lic.CC.2.5 |