El Derecho

Etimológicamente la palabra "derecho" deriva de la voz latina "directus", que significa "lo derecho", "lo recto", "lo rígido". El análisis de esta realidad nos remite, en primer lugar, a la diferencia clásica —establecida ya por los primeros sofistas— entre physis y nomos, entre lo "natural" y lo "normativo", es decir: entre aquello cuyas leyes están dadas de tal manera que no pueden violarse ni aunque se quiera (como ocurre con las de la naturaleza) y aquello cuyas leyes (como ocurre con las convenciones y las normas jurídicas) pueden no cumplirse, siendo necesario para que se cumplan, primero que se enuncien explícitamente y, después, que exista algún tipo de fuerza o de poder coactivo que (como hace la naturaleza con sus leyes) nos lleve a "regirnos" por ellas y a tomarlas como "regla" del comportamiento "correcto". Esa fuerza es la de las comunidades humanas tal y como ésta se ejerce a través de sus instituciones. El derecho determina así, dentro de los límites marcados por la naturaleza de lo que puede o no hacerse en términos de capacidad o de poder efectivo (potentia) —ya se lo piense en términos fácticos o técnicos—, una región interior, delimitada por las fronteras normativas de lo que puede o no hacerse en términos de facultad o de poder legítimo (potestas). Esa región o ese ámbito delimitado por las leyes potestativas es el de la "república" o la "ciudad" —por decirlo con los términos de los primeros filósofos—, es decir, el de aquello que modernamente se denomina el Estado.

En las normas jurídicas se diferencian claramente respecto de otro tipos de normas como son las normas morales o las "buenas costumbres" (bonis mores), y las normas religiosas (fas), por su carácter esencialmente explícito y coercitivo —teniéndose que poder pensar, además, esa coacción como una coacción exterior—, estando dirigidas las normas del derecho únicamente a la coordinación objetiva de las posibles acciones de varios sujetos con el fin de hacer posible su convivencia dentro de un tipo de orden propiamente civil al que tradicionalmente se denomina: "justo". La noción de "justicia" se refiere, pues, al tipo de validez propia de aquello que cae dentro del ámbito del derecho, de tal manera que, si bien la justicia no se podrá definir sin hacer referencia tanto a lo histórico, como a lo ético y lo moral (e incluso a lo religioso o a lo "sagrado"), habrá de referirse a ello bajo su —digamos— "forma humana", bajo su forma legal y fácticamente posible, siendo la actividad encargada de determinar esa forma aquella a la que tradicionalmente se denomina: "política". Así —en palabras de Ihering— "El derecho es la forma que reviste la garantía de las condiciones de vida de la sociedad, fundada sobre el poder coercitivo del Estado".

Examinaremos en primer lugar en qué consiste el tipo de realidad que denominamos derecho tal y como puede abordárselo desde un punto de vista abstracto o formal como el adoptado por la teoría del derecho, para pasar, en segundo lugar, a examinar brevemente las distintas contribuciones hechas por la filosofía a través del estudio de las distintas concepciones posibles de la justicia a la fundamentación de aquel, tal como éstas se recogen en la filosofía del derecho. Examinaremos, por último las ideas de algunos autores más relevantes en el debate actual acerca de la consistencia y el fundamento de una sociedad justa.

1. LAS NORMAS JURÍDICAS

El derecho objetivo se refiere al conjunto reglas que rigen la actividad humana en la sociedad cuya inobservancia está sancionada mediante una norma jurídica. Se identifica, normalmente, con el ordenamiento jurídico concreto vigente en una comunidad política determinada, incluyendo no sólo a las propias leyes, sino también a la disposición de las mismas y a su jerarquización dentro de un único corpus legal (ius), constituyendo así un sistema jurídico (objeto de estudio de la teoría del derecho alemana).

Lo que define a una norma jurídica es, principalmente, su carácter coercitivo. Se trata de una regla de conducta exigible en la convivencia social y con trascendencia en un texto legal en el que aparecen explícitamente recogidas tanto aquellas como las consecuencias que se derivan de su incumplimiento.

Otro rasgo propio de la norma jurídica es su carácter contingente, su posibilidad de ser incumplida pero también de ser cumplida —no hace falta dictar leyes acerca de lo necesario ni pueden dictarse mandando lo imposible—.

Por último, una norma jurídica ha de estar referida a un deber ser, es decir, tanto su carácter coercitivo como su contingencia se han de pensar como medios de hacer la acción humana individual compatible con aquello que la comunidad política ha considerado como "lo mejor y lo más justo" —por decirlo con la fórmula platónica—, es decir, con aquel orden que se considera un deber de la comunidad civil —y por lo tanto también de sus ciudadanos— producir o conservar, de tal manera que —como señalaba Hart— las leyes no se identifican con la mera coacción ni con la imposición arbitraria de una opinión mayoritaria, sino que se caracterizan por tener al menos la pretensión de poder justificarse mediante razones, de poder presentarse como disposiciones eficaces de cara a la mejora de las condiciones de vida de todos aquellos a quienes se les imponen (incluso aun cuando no contribuyan de igual manera, o en igual grado a la de todo ellos).

Como resultado de estos rasgos esenciales propios de la norma jurídica, ésta, considerada en su estructura lógica, consta de dos elementos:

La previsión, donde se describen los hechos clasificados, y el efecto jurídico, donde se contiene la disposición correlativa en que se especifica la consecuencia (jurídicamente sancionada) de los hechos en cuestión.

Cualquier norma jurídica puede reducirse a esa estructura que es la que hace posible su funcionamiento coercitivo ya que permite la determinación, a partir de criterios externos basados en la conducta efectiva del ciudadano, de la imputabilidad —tal y como lo hacen los tribunales—. En efecto, es esta estructura la que permite que mediante un procedimiento estrictamente reglado pueda pasarse de la demostración de la quaestio facti —presentándose las pruebas de que ciertos hechos han tenido lugar— a la de la quaestio iuris —haciéndose ver tales hechos como casos de una determinada conducta sancionada por una ley concreta— que es lo que, en términos legales se denomina un "juicio", del que se sigue una "sentencia". Sin embargo esa sentencia nunca se concibe como una mera aplicación mecánica o literal de la ley. Como señalaba Kelsen, a diferencia del mero "mandato" (que tendría la misma estructura lógica) a la norma jurídica le subyace una pretensión de obligatoriedad objetiva —aquella que remite, como decíamos, a un deber ser— y no sólo la conciencia por parte de quien recibe un mandato de que si no lo cumple corre el riesgo de un probable castigo.

Escuelas de teoría del derecho como la positivista (por ejemplo el positivismo radical del propio Kelsen), o como el realismo sociologista o pragmatista americano inciden especialmente en los aspectos objetivos o positivos del derecho como los fundamentales a la hora de estudiar este fenómeno, mientras que otras escuelas de vocación más iusnaturalista o contractualista ponen en acento —como en seguida veremos— en aspectos más subjetivos que permiten poner límite a posibles excesos de aquel.

2. EL DERECHO

El Derecho es el conjunto de normas legales que tienen vigencia en una determina­da sociedad. Para que exista el Derecho tiene que haber un Estado que lo cree, lo aplique y lo imponga. El Estado es una organización de poder cuya principal finalidad es hacer respetar el Derecho. A este objetivo se enderezan los diversos órganos del Estado: los tribunales, que deben aplicar el Derecho en casos concretos; los cuerpos de policía y similares, que han de imponer el cumplimiento del Derecho, etc. De esta forma, el Estado aparece como «juez, gendarme y legislador». Aunque el Estado ocupa el lugar central dentro del engranaje jurídico puede —y, a menudo, así lo hace— delegar algunas de sus funciones en órganos de poder inferiores.

Fines del Derecho

Uno de los principales fines del Derecho es la consecución de la paz. Este fin del Derecho fue puesto de relieve especialmente por el filósofo británico Thomas Hobbes en el siglo XVII. Hobbes sostenía la tesis de que «sin estado civil los hombres vivirían en una continua guerra de todos contra todos». Por «estado civil» entendía una sociedad organizada, con un Derecho y un poder que garantizase su cumplimiento. En su doctrina, el estado civil se opone al estado de naturaleza, en el que el hombre vive sin formar sociedad y sin normas jurídicas.

La teoría de Hobbes se puede resumir en las siguientes proposiciones. El hombre es un ser lleno de necesidades. Aquello que puede saciar una necesidad humana recibe el nombre de bien. Un hombre para ser feliz precisa de un número infinito de bienes por la sencilla razón de que no hemos terminado de satisfacer una necesidad cuando ya ha surgido otra en nosotros. Sin embargo, los bienes son limitados. Como consecuencia, los hombres, que en un principio viven solitarios, sin formar sociedad, se encuentran en un permanente estado de guerra de todos contra todos (bellum omnium contra omnes), pues se arrebatan mutuamente los bienes de que disponen y hasta la vida, que es la condición de gozar de algún bien. Un estado de guerra permanente no es deseable en absoluto, pues, mientras dura este estado, el hombre se ve dominado por un gran mal: el miedo. Para evitar el miedo, los hombres deben unirse, abandonar su vida solitaria y constituir una sociedad. Por tanto, la sociedad es el fruto de un acuerdo racional; dicho de otra manera, de un contrato social. En el contrato social, como en todo contrato, cada parte contratante da para recibir. En el pacto social cada individuo renuncia al robo, el asesinato, al engaño para apoderarse de los bienes de los otros recibe a cambio de esta renuncia, la seguridad de que el tampoco va a recibir un trato semejante. En opinión de Hobbes, por consiguiente, el Estado nace con la única finalidad de traer la paz, y el instrumento que utilizara será el Derecho.

En la época de las monarquías absolutas, los juristas comenzaron a señalar otra finalidad del Derecho hoy ampliamente reconocida: la seguridad jurídica. El Derecho no sólo han de procurar que un hombre no reciba mal de otro hombre (que haya paz), sino que un individuo no reciba daño tampoco de la posible arbitrariedad del poder estatal.

El Derecho, para cumplir la finalidad de la seguridad jurídica, ha de observar los siguientes requisitos:

a) Las leyes han de ser públicas.

h) Las leyes no se pueden aplicar retroactivamente.

c) Todos los hombres son iguales ante la ley.

Una tercera finalidad del Derecho, tradicionalmente reconocida, es la justicia. Mas esto merece una consideración más detenida, que dejaremos para un poco más adelante.

Fuentes del Derecho

Se conoce como fuente del Derecho la causa inmediata de la norma jurídica. La principal fuente del Derecho es la ley promulgada por el Estado. Si la ley la han dictado los órganos legislativos se llama ley material. Además de los cuerpos legislativos, otros órganos tienen potestad para promulgar leyes, se trata entonces de leyes materiales. Los decretos, los decretos-ley, etc. son ejemplos de ley material.

Junto a la ley se suelen reconocer otras dos fuentes del Derecho: la costumbre y la jurisprudencia, esto es, las sentencias del Tribunal Supremo de un Estado sobre ciertos casos controvertidos.

Clasificación del Derecho

Según su origen, el Derecho puede ser estatal o canónico. El Derecho estatal tiene su origen en la sociedad civil; el canónico, en la sociedad eclesiástica. Algunos autores añaden una tercera clase de Derecho, el Derecho internacional, que es el dictado por los organismos supranacionales. Ya vimos que sólo traslaticiamente se puede hablar de Derecho internacional.

El Derecho estatal, atendiendo a la materia de que trate, se divide, entre otras en las siguientes clases:

1. Derecho público. Es el Derecho que trata de la organización del Estado, ya sea como agente ya sea como paciente. En el Derecho público podemos distinguir varias ramas:

1.1. El Derecho constitucional o Derecho político, que regula la organización general del Estado.

1.2. El Derecho administrativo, que ordena la actividad de la Administración publica (esto es, el conjunto de órganos y actividades encargadas de velar por el cumplimiento de las leyes, así como de la conservación y fomento de los bienes públicos).

1.3. El Derecho penal, que está encargado de regular las penas que se deben imponer a los que infringen las leyes.

1.4. El Derecho procesal, que ordena la organización y funcionamiento de los tribunales y demás órganos judiciales.

1.5. El Derecho del trabajo, al que se le encomienda la supervisión de las relaciones laborales de los que trabajan por cuenta ajena.

1.6. El Derecho fiscal, que establece las normas de tributación.

2. El Derecho privado regula las relaciones de los particulares entre si. Si el listado entra en el Derecho privado es únicamente como un particular más. Id Derecho privado se suele dividir en dos ramas:

2.1. El Derecho civil, que regula las relaciones de los individuos entre si. Entran dentro del Derecho civil cuestiones tales como las leyes matrimoniales, la patria potestad, etc.

2.2. El Derecho mercantil, encargado de regular la actividad comercial de los particulares.

La distinción entre Derecho público y Derecho privado no es tajante. En numero­sas ocasiones se entremezclan. Así, por ejemplo, la familia entra dentro de ambos Derechos o el Derecho administrativo tiene como principal función defender a los particulares de las posibles arbitrariedades de la Administración pública.

 

 

 

 

 

 

 





Derecho público

Derecho penal 

Derecho procesal 

Derecho del trabajo 

Derecho fiscal

Derecho penitenciario

Derecho estatal

 

 

 

 

Derecho privado

Derecho civil

Derecho mercantil


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García Norro, Juan José y García-Baró, Miguel. Filosofía , Alhambra, Madrid, 1984

 

  
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